14/06/2017 van Jos Schippers, HBO-rechten aan het Saxion te Enschede met mr Ivo van Rooij, advocaat te Tilburg. Het onderzoek is gericht op het incasseren van buitengerechtelijke incassokosten in B2B-zaken en wordt uitgevoerd in opdracht van Atradius Collections.
Vooraf door mr Van Rooij: Ons kantoor doet veel incassozaken voor oa verzekeringsmaatschappijen, rechtsbijstands- en kredietverzekeraars en ik ben lid van de VIA, de vereniging van incasso- en procesrechtadvocaten http://www.via-incasso.nl/. Wij geven regelmatig cursussen bij cliënten van ons over dit onderwerp. Ik heb verder meegewerkt aan het schrijven van het boekje "Werken voor je geld, fluiten naar je centen" dat in 2013 is uitgegeven door Uitgeverij Pepijn in Eindhoven.
Vragen van Jos Schippers:
1. Algemene voorwaarden zijn snel van toepassing op een handelsovereenkomst. Door een verwijzing in een getekend contract en de vermelding dat de algemene voorwaarden op verzoek zullen worden toegezonden, zou de terhandstelling ook voldoende ondervangen moeten zijn.
Dat is niet juist en die fout wordt vaak gemaakt in de praktijk. Er moet onderscheid worden gemaakt tussen a) de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, zie 6:232 BW (en die wordt inderdaad vaak snel aangenomen door bijvoorbeeld de schriftelijke verwijzing dat ze van toepassing zijn vóór of tijdens het sluiten van de overeenkomst, bijvoorbeeld in een offerte of opdrachtbevestiging) en b) de verplichting ze daadwerkelijk ter hand te stellen, zie 6:233 sub a en 6:234 BW. Gebeurt dat laatste niet, dan kan de debiteur de vernietiging van deze voorwaarden met succes inroepen. Veel advocaten maken de fout om alleen de toepasselijkheid van de voorwaarden te betwisten en te vergeten ze te vernietigen. Dan zijn ze gewoon van toepassing. De rechter mag niet ambtshalve vernietigen, partijen moeten daar zelf een beroep op doen.
2. Tijdens een interview met een incassojurist werd echter aangegeven, dat in zijn ervaring expliciet voor ontvangst van de algemene voorwaarden getekend moest worden.
Ook dat is onjuist. Natuurlijk is het aan te bevelen om voor de ontvangst te tekenen. Daardoor wordt volgens vaste jurisprudentie de bewijslast omgekeerd, dat wil zeggen dat dan de debiteur zal moeten bewijzen dat hij de voorwaarden niet heeft ontvangen en dat is een bijna onmogelijke opgave. Maar als de verwijzing naar de voorwaarden goed is en ze staan bijvoorbeeld op de achterkant van de orderbevestiging of offerte afgedrukt, dan is dat meer dan voldoende. Verder is het zo dat als er sprake is van opvolgende koopovereenkomsten/leveringen met dezelfde debiteur, en de voorwaarden bij de eerste overeenkomst zijn meegestuurd, de verkoper ze niet telkens opnieuw hoeft mee te sturen. Dan volstaat een verwijzing. Zelfs kan het zo zijn dat een verwijzing op een factuur volstaat.
Toevallig heb ik net zo'n zaak lopen en kan ik een stuk citeren uit mijn processtuk:
X heeft in het verleden, voordat deze kwestie speelde, zoals niet wordt betwist, vele facturen van A ontvangen met daarop aan de achterkant de in het geding gebrachte voorwaarden van A afgedrukt. Daartegen heeft zij nooit geprotesteerd. Er is sprake van een handelsrelatie tussen twee professionele partijen en de gebruikte voorwaarden zijn gebruikelijk in de branche waar partijen zich begeven. X heeft dan ook herhaaldelijk kennisgenomen, althans kunnen nemen van deze voorwaarden en volgens vaste jurisprudentie geldt dat bij het niet protesteren tegen de verwijzing naar algemene voorwaarden op facturen voor eerdere transacties, leidt tot gebondenheid aan die voorwaarden bij latere overeenkomsten. Zie bijvoorbeeld Hoge Raad, 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3013 en HR 5 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0623, NJ 1992/565 (Lloyd/AEG) en HR 1 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1033, NJ 1993/688 (Bouwma/Cavo)).
3. Voor het innen van 15% aan buitengerechtelijke incassokosten is het vaak van belang dat die algemene voorwaarden van toepassing blijven in een rechtszaak en dus niet voor vernietiging in aanmerking komen als de debiteur daarom vraagt.
Dat is niet altijd waar, omdat als de debiteur de hoogte van de incassokosten betwist, de rechter gewoonlijk de staffel van het WIK/BIK tarief hanteert en die is veel lager. Dat gebeurt helaas zelfs regelmatig bij verstekzaken (als er geen verweer wordt gevoerd). Wij doen er alles aan in onze processtukken om de rechters ervan te overtuigen dat ze 15 % moeten toewijzen in verstekzaken in plaats van standaard de staffel toe te passen. De Hoge raad heeft daar namelijk naar onze mening uitsluitsel over gegeven, zodat wij in onze processtukken bijvoorbeeld vaak de volgende onderbouwing geven.
Aangezien gedaagde tot op heden weigerachtig is gebleven voornoemd bedrag aan eiseres te betalen, was eiseres genoodzaakt haar vordering ter incasso aan een incassobureau en daarna aan een advocaat uit handen te geven, die buitengerechtelijke werkzaamheden hebben verricht.
Als gevolg van de noodzakelijk buitengerechtelijke werkzaamheden is voor eiseres vermogensschade ontstaan die gedaagde op basis van artikel 4 lid 5 van voormelde algemene voorwaarden verschuldigd is. Daarin staat immers dat gedaagde in dat geval de door haar veroorzaakte incassokosten verschuldigd is ten belope van 15 % van het verschuldigde bedrag, derhalve € ……..
Deze kosten kunnen niet worden beschouwd als kosten ter voorbereiding van een procedure, maar houden integraal verband met serieuze pogingen van eiseres de kwestie in der minne te regelen en gedaagde tot betaling te dwingen. Immers eiseres, het incassobureau en haar raadsman zijn al in een vroeg stadium doende geweest in der minne betaling van gedaagde te verkrijgen. Gedaagde dient de kosten te vergoeden die eiseres door de toerekenbare tekortkoming van gedaagde heeft geleden teneinde haar vordering te incasseren. De werkzaamheden hielden in het aanleggen en het bestuderen van het dossier, overleg met eiseres en haar raadsman, uitgebreide correspondentie met gedaagde, het opstellen van een verzoek tot faillietverklaring en het doen van een verhaalsonderzoek.
Inmiddels is een lijvig dossier ontstaan, waarvan eiseres hierna enkele brieven in het geding brengt. Gedaagde heeft eiseres aldus ten onrechte op kosten gejaagd en dient deze kosten te voldoen. Gedaagde dient dan ook voormelde incassokosten te betalen. Dit zijn daadwerkelijk door eiseres gemaakte incassokosten. Daarmee heeft eiseres aan haar stelplicht voldaan.
Zo nodig biedt eiseres bewijs aan van het feit dat deze kosten door haar worden gemaakt en zij uitsluitend de buitengerechtelijke fase betreffen.
Aangezien gedaagde geen consument is, is artikel 2 BIK (Wet Normering Buitengerechtelijke Incassokosten (ook wel Wet Incassokosten of WIK/BIK genoemd) van aanvullend recht.
De rechter dient slechts te toetsen of hetgeen is overeengekomen ten aanzien van de kosten onredelijk is. Dat is niet het geval. Een percentage van 15 % is het meest gebruikte percentage in algemene voorwaarden in het algemeen en gebruikelijk in de branche. Tevens is dat het percentage dat eiseres in rekening wordt gebracht door het incassobureau en haar rechtsbijstandverlener. Inmiddels heeft de Hoger Raad uitspraak gedaan over de ambtshalve matiging door rechters van incassokosten tot het bedrag dat overeenkomstig artikel 2 BIK wordt begroot, HR 10 -07-2015, ECLI:NL:HR:2015:1868. In r.o. 3.5.7. van dit arrest stelt de Hoge Raad:Het staat de rechter echter vrij, met inachtneming van de hiervoor in 3.5.3 genoemde motiveringseis, bij de toepassing van art. 242 Rv een in een B2B-relatie bedongen incassobedrag ambtshalve te matigen tot het bedrag dat overeenkomstig art. 2 BIK wordt begroot, indien niet wordt gesteld en bij betwisting aannemelijk wordt gemaakt dat de werkelijke kosten hoger zijn dan dat bedrag.
Eiseres stelt zoals gezegd dat de werkelijke incassokosten hoger zijn dan dit tarief. Dit betekent dat indien gedaagde niet in deze procedure verschijnt, de rechter deze hogere vergoeding zal toewijzen. Er wordt dan immers geen verweer tegen gevoerd.
Voorts stelt de Hoge Raad onder r.o. 3.5.3 dat de rechter de toepassing van de matigingsbevoegdheid dient te motiveren.
Subsidiair is gedaagde in elk geval buitengerechtelijke invorderingskosten verschuldigd op basis van de Wet Normering Buitengerechtelijke Incassokosten.
Meer subsidiair is als gevolg van de noodzakelijk buitengerechtelijke werkzaamheden voor eiseres vermogensschade ontstaan die op basis van artikel 6:96 lid 2 c BW, voor rekening van gedaagde dient te komen.
We zien dat door onze precieze formulering in onze zaken daardoor vaker 15 % wordt toegewezen dan bij andere collega's. Dat is dan het verschil tussen een incasso advocaat en een niet specialist.
4. Wat is uw ervaring met de manier waarop rechters omgaan met het van toepassing laten zijn van de algemene voorwaarden bij handelstransacties, wanneer daarnaar wordt verwezen in een contract of door middel van een vinkje "Ik ga akkoord met de voorwaarden" bij een online aankoop door een onderneming?
Zoals gezegd wordt dan de toepasselijkheid snel aangenomen. Ze moeten wel meegestuurd worden of gemakkelijk te raadplegen en te downloaden zijn op internet. Sommige ondernemers laten de bezoekers scrollen door de voorwaarden voordat ze op akkoord klikken. Dat is prima. Lastig blijft wel met internet om achteraf aan te tonen dat de klant op dat moment dit heeft moeten doen als hierover later discussie ontstaat. Een print screen bewaren van de website waaruit dit blijkt wordt niet vaak gedaan maar is wel aan te bevelen.
5. Uit gesprekken is gebleken, dat rechters bij handelstransacties vaak gebruik maken van de matigingsbevoegdheid. Regelmatig gebeurt het zelfs, dat bij een verstekvonnis wordt gematigd tot de WIK-staffel, dus zonder dat de debiteur een verweer heeft gevoerd of heeft gevraagd om matiging. De redenen voor een dergelijke matiging worden in vonnissen echter niet of zeer summier aangegeven.
In de praktijk beroepen debiteuren zich vaak op de WIK-staffel, gezien deze bij hogere vorderingen lagere incassokosten opleveren. Deze is volgens artikel 96 lid 5 BW echter slechts van toepassing op "[een] schuldenaar [die] een natuurlijk persoon is, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.". Dus niet bij handelstransacties, waarbij veelal is afgeweken van die staffel door middel van het contract, dan wel de algemene voorwaarden.
Wat is volgens u de redenatie van rechters voor het gebruik van de matigingsbevoegdheid in bij een verstekvonnis in het geval bij handelstransacties? Wat is volgens u de redenatie van rechters om ondanks voornoemd artikel toch de WIK-staffel toe te passen bij handelstransacties?
Op deze vraag heb ik al deels antwoord gegeven hierboven:
Het staat de rechter vrij, met inachtneming van de hiervoor in 3.5.3 genoemde motiveringseis, bij de toepassing van art. 242 Rv een in een B2B-relatie bedongen incassobedrag ambtshalve te matigen tot het bedrag dat overeenkomstig art. 2 BIK wordt begroot, indien niet wordt gesteld en bij betwisting aannemelijk wordt gemaakt dat de werkelijke kosten hoger zijn dan dat bedrag.
Als de rechters dus in verstekzaken waarin 15 % incassokosten is overeengekomen deze willen matigen, dan zullen ze dat moeten motiveren als de eisende partij stelt dat de werkelijke incassokosten hoger zijn dan dit tarief. Dit betekent dat indien de gedaagde niet in deze procedure verschijnt, de rechter deze hogere vergoeding zal moeten toewijzen. Er wordt dan immers geen verweer tegen gevoerd. Helaas zie je in de praktijk dat rechters zich er gemakkelijk van afmaken door gewoon standaard het WIK-tarief toe te passen. Wij proberen dit dus tegen te gaan door een sluitende formulering. Maar zelfs dan is het afwachten met welke rechter je te maken hebt. Om een voorbeeld te geven van een (foute) uitspraak van de rechter Overijssel in een recente incassozaak waarbij wij op grond van algemene voorwaarden 15 % vorderden:
De rechtbank stelt vast dat het Besluit Vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is nu het verzuim op/na 1 juli 2012 is ingetreden. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief. De rechtbank zal het bedrag dan ook toewijzen tot het wettelijke tarief.
We hebben om (kostbaar) hoger beroep te vermijden om verbetering van het vonnis gevraagd en dat is door de rechtbank gehonoreerd. Het werd alsnog 15 %. Geef je dus niet zo maar gewonnen is het devies.
6. Wanneer sprake is van een overeenkomst en die overeenkomst wordt nagekomen door de crediteur, dan moet er ook betaald worden voor de geleverde goederen of diensten zoals afgesproken in die overeenkomst.
Debiteuren voeren echter nogal vaak het argument aan, dat een factuur van het bedrijf of de sommatie van een incassobureau hen niet heeft bereikt. Een en ander leidt in de praktijk vaak tot het argument van de debiteur, dat hij geen buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zou zijn.
Uit een interview komt naar voren, dat de verplichting tot betalen niet voortkomt uit de factuur, maar uit de overeenkomst.
Hoe gaan rechter in uw ervaring om met de stelling van een debiteur de factuur nooit te hebben ontvangen, terwijl deze zijn verzonden naar het adres in het handelsregister?
Bij consumentenzaken zijn de rechters daar scherper op dan bij een zakelijke, business to business overeenkomst, waarbij vrij snel wordt aangenomen dat de factuur wel degelijk is verstuurd als de crediteur dat stelt, al was het alleen al door het feit dat de factuur vrijwel altijd gepaard gaat met een gelijktijdige levering en daarvan bijna altijd bewijs is, zoals bijvoorbeeld een CMR-vervoersdocument of afleverbewijs. Heeft de debiteur de goederen ontvangen, dan moet hij een factuur verwachten en als hij die niet heeft gehad, dan is het normaal dat hij daar vervolgens om vraagt. De rechters kennen dit soort trucs van de debiteuren inmiddels wel. Vaak blijkt al uit het dossier, bijvoorbeeld emailverkeer dat de debiteur de factuur al wel kent en deze bovendien later bij de sommaties alsnog heeft ontvangen en er dus dan alsnog mee bekend is. Komt hij pas na 4 sommaties met dit verweer, dan is het niet geloofwaardig en zal de rechter het verweer passeren.
Zeker als de brief door een advocaat wordt verstuurd, dan gaat de rechter er in beginsel van uit dat deze de waarheid spreekt (dat moet hij ook op grond van strenge beroepsregels) en is aangetekend versturen niet nodig.
Tip: als je een brief aangetekend verstuurd en hij wordt niet afgehaald, is er nog steeds geen bewijs dat deze de debiteur heeft bereikt. Zet daarom altijd in de brief dat deze zowel aangetekend als per gewone post wordt verstuurd en doe dat dus ook. Dat wordt het lastig te beweren dat hij niet is aangekomen.
Als een debiteur in het handelsregister staat ingeschreven, dan mag naar dat adres gesommeerd worden, tenzij de debiteur uitdrukkelijk heeft aangegeven dat het een ander adres moet zijn. Veiligheidshalve zou ik de brief dan toch naar beide adressen sturen.
7. Wat is in uw ervaring de beoordeling van rechters bij de stelling: de verplichting tot betaling vloeit niet voort uit de factuur, maar uit de overeenkomst bij handelstransacties?
Dat is natuurlijk juist, want aan elke factuur ligt een overeenkomst ten grondslag, bijvoorbeeld een koop. Maar de factuur kan een middel zijn om die overeenkomst of levering te bewijzen, zeker als de debiteur de goederen heeft ontvangen en de factuur nooit heeft betwist. Veel overeenkomsten worden in de praktijk mondeling gesloten, bijvoorbeeld via de telefoon en we maken het regelmatig mee dat een debiteur deze dan betwist met de bedoeling om onder zijn betalingsverplichting uit te komen. Op grond van artikel 150 Wetboek van Rechtsvordering geldt dat degene die zich op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten beroept, de bewijslast van die feiten of rechten draagt. Simpel gezegd: wie stelt moet bewijzen. De crediteur zal dus de koopovereenkomst moeten bewijzen. Dan zal dus uit de omstandigheden van de zaak moeten blijken hoe dat moet worden bewezen, desnoods zelfs door het laten horen van getuigen. Om dat soort problemen te vermijden doen crediteuren er verstandig aan hun contractspartij te laten tekenen voor de bestelling of ontvangst van de goederen en/of de overeenkomst schriftelijk te bevestigen.
8. Veelal heeft de crediteur zelf reeds vele pogingen gedaan om de debiteur te bewegen tot betaling, alvorens een vordering wordt ingediend bij een incassobureau. Het komt voor, dat een debiteur na een sommatie van een incassobureau ineens betaald, maar de incassokosten niet wil voldoen. Gezien de hoeveelheid incassowerkzaamheden volgens de Hoge Raad een omstandigheid is die meegewogen dient te worden in het bepalen van de hoogte van de buitengerechtelijke incassokosten, de volgende vraag:
Wat is in uw ervaring de redenatie van rechters bij de beoordeling van de hoogte van de te rekenen buitengerechtelijke incassokosten, wanneer aangevoerd wordt dat de crediteur zelf reeds vele pogingen heeft gedaan de zakelijke vordering, zonder inmenging van een incassobureau, betaald te krijgen (gaat de rechter dan minder snel over tot matiging)?
Ook dit is een wijdverspreid misverstand. Bij een BTB overeenkomst geldt dat de incassokosten door de debiteur verschuldigd zijn op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (besluit van 27 maart 2012, stb 2012,141), ook wel de Wet Incassokosten genoemd en die hebben derhalve een wettelijke basis. Het gaat hier om een zakelijke, business to business overeenkomst. Gedaagde is deze kosten verschuldigd op basis van artikel 6:96 lid 5 BW j.o. artikel 2 BIK/WIK. De vergoeding die van de schuldenaar wordt gevraagd wordt berekend aan de hand van de hoofdsom en is onafhankelijk van de incassohandelingen die zijn verricht. Dus het is niet nodig om aan te tonen dat vele pogingen zijn gedaan. En ook niet dat incassokosten zijn overeengekomen. Na het verstrijken van de betaaltermijn op de facturen is de debiteur dus direct incassokosten verschuldigd.
Bij een overeenkomst met een consument ligt het iets anders, die moet deugdelijk ingebreke worden gesteld door bijvoorbeeld in een sommatiebrief hem een (14-dagen) termijn te geven om te betalen, alvorens incassokosten kunnen worden berekend. Het is daarvoor niet noodzakelijk dat een incassobureau of incassoadvocaat wordt ingeschakeld. Wel is het vaak aan te bevelen dat te doen, omdat die de debiteuren kunnen opsporen, precies weten hoe het incassotraject moet zijn en door hun status en ervaring meer druk kunnen zetten, bekend zijn met de verweren van debiteurs, debiteurenwerk van ondernemers uit handen nemen en vaak een verhaalsonderzoek kunnen doen naar de achtergronden van een debiteur. Dat laatste is belangrijk om te doen alvorens kosten te maken. Zo is ons kantoor aangesloten bij Creditsafe, een organisatie die de kredietwaardigheid van alle ondernemingen in Nederland in kaart brengt. http://www1.creditsafe.nl/ Daardoor weten we snel of een debiteur "goed is voor z'n geld".
